A Coherent Domestic and Foreign Digital Policy for Canada?
Vivek Krishnamurthy
le français suit
Introduction
The laissez-faire era of technology regulation is now well and truly over. Governments around the world are racing to regulate technology companies large and small, as well as the impacts of the companies’ products, services, and business models on the societies they govern.
Canada is no stranger to these global trends. There are currently three significant bills before the Canadian Parliament that seek to regulate the technology sector and its impacts (C-11, C-18, and C-27), with more legislation under development. As this policy brief will show, however, there are significant tensions emerging between key elements of Canada’s domestic regulatory framework for the technology sector, and Canada’s stated foreign policy objectives in the digital sphere.
This brief will begin by exploring some of Canada’s key foreign policy objectives in the digital sphere, before describing how they are in tension with how key provisions of Bills C-11 and C-18 have been drafted. I will conclude with some thoughts on how Canada can and should achieve greater coherence between the domestic and foreign aspects of digital policymaking.
Canada’s Digital Foreign Policy, Summarized
Canada has long been seen on the world stage as a powerful advocate for human rights. While some observers have questioned whether Canada currently has a coherent foreign policy in place, Canada does have a long track record of international advocacy in support of a global, free, open, interoperable, secure, and reliable Internet. The strength of Canada’s commitment can be seen in the leadership role Canada has played in the Freedom Online Coalition (FOC)—a multilateral coalition of 36 like-minded governments that work together to advance Internet freedom worldwide. As the chair of the FOC in 2022, Canada led the drafting of the “Ottawa Agenda,” which sets forth 11 key principles for FOC member-states to pursue both at home and abroad. Three of the principles are especially relevant here:
1. A commitment to “inclusive and open multi-stakeholder governance of digital technologies, including the Internet, and to sustained dialogue with external stakeholders to share knowledge and expertise…” (Principle B)
2. A pledge to “advocate for a global, free, open, interoperable, secure and reliable Internet, to resist Internet fragmentation and promote accountable, inclusive, and responsive democratic societies…” (Principle D); and
3. An undertaking to “[l]ead by example in upholding our commitments as members of the Coalition to respect our human rights obligations, as well as the principles of the rule of law, legitimate purpose, non-arbitrariness, [and] effective oversight, while calling for greater transparency and accountability within the private sector…” (Principle K).
Unfortunately, some provisions of Canada’s Bills C-11 and C-18 are difficult to reconcile with the key tenets of the FOC’s Ottawa Agenda.
Bill C-11 and the Regulation of Online Audiovisual Content
A first area of tension relates to Bill C-11’s treatment of online audiovisual content, especially user-generated content.
Bill C-11 is an act intended to reform and modernize Canada’s Broadcasting Act, which was last overhauled in the 1990s. Free expression scholars and courts around the world have long viewed the regulation of broadcasting as an exceptional area of law, where significant government interference with the right to free expression is justified on two grounds. The first is the scarcity of electromagnetic spectrum for conventional, over-the-air broadcasting, and the second is the “invasive” nature of broadcasting signals, which are “pushed” to radio and TV receivers located in the privacy of one’s home. Correspondingly, free expression law has long permitted greater restrictions on broadcasting than on other media of expression—such as print, film, or the online sphere.
Even so, following the government’s recent rejection of amendments adopted by the Senate, clauses 4.1 and 4.2 of Bill C-11 vest Canada’s broadcasting regulator—the CRTC—with the power to enact regulations that would apply to any audiovisual content hosted by a social media service that “directly or indirectly generates revenues.” The effect of these provisions is to empower the CRTC to regulate all audiovisual content hosted on social media platforms pursuant to its statutory authority. This is so because all content hosted by social media platforms indirectly generate revenues by increasing user engagement with their services, which is the foundation upon which their business models are built.
Regardless of the rationale for rejecting the Senate amendments, legislation that empowers a government body to enact regulations based on broadcasting law that could apply to all audiovisual content hosted by social media platforms is problematic from a free expression perspective. Under applicable international human rights law, legal restrictions on the right to free expression are valid only if they are intended to advance one of a small number of enumerated purposes, and then only if they are necessary and proportionate to achieving those purposes. Correspondingly, a broad grant of power to a regulator that encompasses all online audiovisual content is not consistent with Canada’s “human rights obligations, as well as the principles of the rule of law, legitimate purpose, [and] non-arbitrariness” emphasized in the FOC’s Ottawa Agenda.
Bill C-18 and the Future of the Internet
The text of Canada’s proposed Bill C-18 and recent developments in the House of Commons committee responsible for this proposed legislation exhibit further tensions between Canada’s digital foreign policy vision and its current approach to domestic legislation. While Bill C-18’s policy objective of ensuring the financial viability of Canadian journalistic organizations is laudable, the means being used do not align well with Canada’s foreign policy vision for an open and interoperable internet.
Bill C-18, which is also known as the Online News Act, seeks to require online intermediaries—such as those that operate search engines and social media platforms— to financially compensate Canadian news organizations for (1) facilitating access to news content “by any means”—including indexing, aggregating, and ranking news content and (2) reproducing “any portion” of any news content on their services.
There are many problems with the proposed legislation that have been the subject of extensive analysis and commentary by a range of actors. For present purposes, what is most problematic about the legislation is its premise that the facilitation of access to Canadian news content by search engines and social media platforms should result in such platforms paying financial compensation to news publishers. This notion fundamentally challenges the possibility of a free, open, and interoperable internet, especially since facilitation of access is a vague and amorphous concept that sweeps in hyperlinks. Should facilitation of access to internet content “by any means” become conditional on payment to copyright holders, significant tears may begin to appear in the fabric of the World Wide Web—which is ultimately nothing more than a collection of hyperlinked hypertext webpages.
These problems are amplified by Bill C-18 making key limitations and exceptions to copyright—including fair dealing—unavailable to online intermediaries for the purposes of the legislation. In Canada, fair dealing furnishes the legal basis that search engines rely upon to index and rank content and make search results intelligible to their users. Fair dealing is also key to ensuring that the restrictions on free expression that are inherent in the protection of copyright are compatible with the Charter. Restricting the ability of online platforms that are subject to Bill C-18 to rely upon copyright exceptions such as fair dealing in reproducing or facilitating access to news content is therefore problematic from a free expression perspective, and these measures further amplify the challenge the bill poses to an open and interoperable internet.
Conclusion
This policy brief highlights some of the emerging tensions between Canada’s powerful international advocacy for online freedom and its domestic approach to digital policymaking. Explaining these tensions and inconsistencies is beyond the scope of this brief, although it is notable that Canada could achieve policy coherence simply by using more precisely drafted legislation to achieve its domestic policy achieves. Regardless, it behooves Canada to pursue domestic technology policy initiatives that are consistent with its foreign policy vision for the internet if our government is to be taken seriously on the world stage on these issues.
Une politique numérique nationale et étrangère cohérente pour le Canada?
Introduction
L’ère de la non-intervention en matière de réglementation de la sphère technologique est bel et bien révolue. Les gouvernements du monde entier s’empressent de réglementer les entreprises du secteur des technologies, grandes et petites, ainsi que les effets des produits, services et modèles d’affaires de ces entreprises sur les sociétés qu’ils gouvernent.
Le Canada ne fait pas exception à ces tendances mondiales. Il y a actuellement trois projets de loi importants devant le Parlement canadien qui visent à réglementer le secteur des technologies et ses répercussions : les projets de loi C-11, C-18 et C-27. Par ailleurs, d’autres projets de loi sont en cours d’élaboration. Toutefois, comme nous tenterons de le démontrer dans le présent exposé, il existe d’importantes tensions entre les éléments clés du cadre réglementaire du Canada pour le secteur de la technologie et les objectifs en matière de politique extérieure énoncés par le pays dans la sphère numérique.
Tout d’abord, il sera question de certains des principaux objectifs de la politique étrangère du Canada dans le domaine numérique. Nous décrirons ensuite les tensions entre ces objectifs et le libellé de dispositions clés des projets de loi C-11 et C-18. Nous conclurons par quelques réflexions sur la manière dont le Canada peut et doit parvenir à une plus grande cohérence entre les aspects nationaux et extérieurs de l’élaboration de politiques dans la sphère numérique.
Résumé de la politique étrangère du Canada en matière de numérique
À l’international, le Canada est depuis longtemps considéré comme un ardent défenseur des droits de la personne. Même si certain·e·s observateur·rice·s remettent en question la cohérence de la politique étrangère au pays, le Canada jouit d’une réputation de longue date à l’international en matière de revendications en faveur d’un Internet mondial, libre, ouvert, interopérable, sûr et fiable. La force de l’engagement du Canada se manifeste dans le rôle de chef de file qu’il a joué au sein de la Freedom Online Coalition (FOC, littéralement « Coalition pour la liberté en ligne »), une coalition multilatérale de 36 gouvernements aux vues similaires qui travaillent ensemble pour faire progresser la liberté au sein d’Internet dans le monde entier. À titre de président de la FOC en 2022, le Canada a dirigé la rédaction du Programme d’Ottawa, un document qui énonce 11 principes clés que les États membres de la FOC devraient appliquer en matière de politique nationale et extérieure. Trois des principes sont particulièrement pertinents en ce qui nous concerne :
1. Un engagement en faveur d’une « gouvernance inclusive, ouverte et multipartite des technologies numériques, y compris Internet, et d’un dialogue continu avec les parties prenantes externes en ce qui a trait à la communication des connaissances et de l’expertise… » (Principe B);
2. Un engagement à « plaider en faveur d’un Internet mondial, libre, ouvert, interopérable, sécurisé et fiable, à résister à la fragmentation d’Internet et à œuvrer en faveur de sociétés démocratiques responsables, inclusives et réactives… » (Principe D);
3. Un engagement à « mener par l’exemple en défendant nos engagements en tant que membres de la Coalition et à respecter nos obligations en matière de droits de la personne, ainsi que les principes de la primauté du droit, du but légitime, du non arbitraire et d’une surveillance efficace, tout en appelant au renforcement de la transparence et de la responsabilité au sein du secteur privé… » (Principe K).
Malheureusement, certaines dispositions des projets de loi C-11 et C-18 du Canada sont difficiles à concilier avec les principes clés du Programme d’Ottawa de la FOC.
Projet de loi C-11 et réglementation du contenu audiovisuel en ligne
Un premier domaine de tension concerne le traitement du contenu audiovisuel en ligne dans le cadre du projet de loi C-11, en particulier le contenu généré par les utilisateur·rice·s.
Le projet de loi C-11 vise à réformer et à moderniser la Loi sur la radiodiffusion du Canada, qui a été révisée pour la dernière fois dans les années 1990. Les universitaires et les tribunaux du monde entier spécialisé·e·s dans le domaine de la liberté d’expression considèrent depuis longtemps la réglementation de la radiodiffusion comme un champ juridique exceptionnel, dans lequel une interférence considérable des pouvoirs publics avec les droits à la liberté d’expression ne peut être justifiée que pour deux raisons. La première est la rareté du spectre électromagnétique pour la radiodiffusion conventionnelle en direct, et la deuxième est la nature « invasive » des signaux de radiodiffusion, qui sont « poussés » vers les récepteurs de radio et de télévision situés des résidences privées des citoyen·ne·s. Par conséquent, la législation en matière de liberté d’expression autorise depuis longtemps des restrictions plus importantes sur la radiodiffusion que sur d’autres médias d’expression, comme la presse écrite, le cinéma ou Internet.
Malgré tout, à la suite du récent rejet par le gouvernement des amendements du Sénat, les articles 4.1 et 4.2 du projet de loi C-11 conféraient à l’organisme de réglementation de la radiodiffusion du Canada, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC), le pouvoir d’adopter des règlements qui s’appliqueraient à tout contenu audiovisuel hébergé par un service de réseau social qui « génère des revenus de façon directe ou indirecte ». Ces dispositions ont pour effet de donner au CRTC le pouvoir de réglementer tout le contenu audiovisuel hébergé sur les plateformes de réseaux sociaux conformément à son autorité statutaire. En effet, l’ensemble du contenu hébergé par les plateformes de réseaux sociaux génère indirectement des revenus par l’augmentation de la participation des utilisateur·trice·s, ce qui est la base sur laquelle repose leur modèle d’affaires.
Quelle que soit la justification du rejet des amendements du Sénat, une législation qui autorise un organisme gouvernemental à adopter des règlements en vertu d’une loi sur la radiodiffusion qui pourrait s’appliquer à l’ensemble du contenu audiovisuel hébergé par les plateformes de réseaux sociaux est problématique du point de vue de la liberté d’expression. En vertu du droit international applicable en matière de droits de la personne, les restrictions juridiques au droit à la liberté d’expression ne sont valables que si celles-ci sont destinées à faire progresser un nombre restreint de buts précis. De plus, ces restrictions doivent être nécessaires et proportionnées à l’accomplissement de ces objectifs. De même, l’octroi à un organisme de réglementation de vastes pouvoirs qui englobent l’ensemble du contenu audiovisuel en ligne n’est pas conforme aux « obligations en matière de droits de la personne », ainsi qu’aux « principes de la primauté du droit, du but légitime [et] du non arbitraire » soulignés dans le Programme d’Ottawa de la FOC.
Le projet de loi C-18 et l’avenir d’Internet
Le texte du projet de loi C-18 proposé par le Canada et les évènements récents au sein du comité de la Chambre des communes responsable de ce projet de loi sont le signe que les tensions montent entre la vision du numérique qu’expose le Canada dans sa politique étrangère et son approche actuelle vis-à-vis de sa législation intérieure. L’objectif stratégique du projet de loi C-18 consistant à assurer la viabilité financière des organisations journalistiques canadiennes est louable, mais les moyens employés présentent certaines contradictions avec la vision du Canada en matière de politique étrangère soutenant l’ouverture et l’interopérabilité d’Internet.
Le projet de loi C-18, également connu sous le nom de Loi sur les nouvelles en ligne, vise à exiger des intermédiaires Web, comme les entreprises exploitant des moteurs de recherche ou des plateformes de réseaux sociaux, d’octroyer une compensation financière aux organisations journalistiques du Canada dans les situations suivantes : (1) la facilitation de l’accès aux nouvelles « par tout moyen », y compris un répertoire, une agrégation ou un classement du contenu journalistique; (2) la reproduction « en tout ou en partie » de contenu d’actualité sur leurs services.
La législation proposée pose de nombreux problèmes qui ont fait l’objet d’analyses et de commentaires approfondis de la part d’une série d’acteur·rice·s. En l’état actuel des choses, ce qui est le plus problématique dans cette législation, c’est qu’elle part du principe que la facilitation de l’accès au contenu de nouvelles canadiennes par les moteurs de recherche et les plateformes de réseaux sociaux devrait entraîner le versement d’une compensation financière par ces entreprises numériques aux organisations d’édition de nouvelles. Cette notion constitue une remise en question fondamentale de la possibilité d’accès à un Internet libre, ouvert et interopérable, en particulier parce que le concept de facilitation de l’accès est vague et difficile à délimiter, englobant même les hyperliens. Si la facilitation de l’accès au contenu Web « par tout moyen » devient conditionnelle à l’octroi d’un paiement aux détenteur·rice·s de droits d’auteur, cela pourrait provoquer d’importantes fissures dans le tissu du Web, qui n’est en fin de compte rien de plus qu’un ensemble de pages Web hypertextes hyperliées.
Ces problèmes sont amplifiés par le fait que le projet de loi C-18 rend les principales limitations et exceptions au droit d’auteur, y compris l’utilisation équitable, inaccessible aux intermédiaires Web aux fins de la législation. Au Canada, l’utilisation équitable fournit la base juridique sur laquelle les moteurs de recherche s’appuient pour indexer et classer le contenu et rendre les résultats de recherche intelligibles pour leurs utilisateur·rice·s. Elle est également essentielle pour garantir que les restrictions à la liberté d’expression qui sont inhérentes à la protection du droit d’auteur sont compatibles avec la Charte canadienne des droits et libertés. La restriction de la capacité des plateformes en ligne visées par le projet de loi C-18 à invoquer les exceptions au droit d’auteur, comme l’utilisation équitable, pour reproduire ou faciliter l’accès à du contenu de nouvelles est donc problématique du point de vue de la liberté d’expression, et ces mesures ne font qu’amplifier les difficultés posées par le projet de loi à l’ouverture et à l’interopérabilité de l’Internet.
Conclusion
Dans le présent exposé de politique, j’ai mis en lumière certaines tensions émergentes entre la puissante défense de la liberté sur Internet par le Canada à l’international et son approche intérieure dans le cadre de l’élaboration de politiques relatives au domaine numérique. L’explication de ces tensions et de ces incohérences dépasse le cadre du présent exposé, même s’il est à noter que le Canada pourrait parvenir à une cohérence stratégique simplement au moyen d’une législation rédigée avec plus de précision en vue de la réalisation de ses objectifs de politique intérieure. Néanmoins, si notre gouvernement veut être pris au sérieux sur la scène internationale par rapport à ces enjeux, il incombe au Canada de poursuivre des initiatives nationales en matière de politiques liées aux technologies qui soient cohérentes avec la vision de l’Internet qu’il énonce dans sa politique extérieure.
